AYUDA - INTERPRETACION DE SENTENCIA

folioregistral Sáb Sep 17, 2011 2:01 pm

Roj: ATS 7841/2011
Id Cendoj: 28079140012011201799
Órgano: Tribunal Supremo. Sala de lo Social
Sede: Madrid
Sección: 1
Nº de Recurso: 4540/2010
Nº de Resolución:
Procedimiento: SOCIAL
Ponente: LUIS RAMON MARTINEZ GARRIDO
Tipo de Resolución: Auto
Resumen:

RECONOCIMIENTO DE IMPROCEDENCIA DEL DESPIDO. CONSIGNACIÓN DE LA INDEMNIZACIÓN EN CUANTIA INFERIOR. ERROR EXCUSABLE. CONDICIÓN MÁS BENEFICIOSA. FALTA DE CONTRADICCIÓN.

AUTO
En la Villa de Madrid, a siete de Junio de dos mil once.
Es Magistrado Ponente el Excmo. Sr. D. Luis Ramon Martinez Garrido

HECHOS

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Social Nº 7 de los de Sevilla se dictó sentencia en fecha 5 de noviembre de 2009, en el procedimiento nº 729/09 seguido a instancia de Dª Vanesa contra Constanza , sobre despido, que estimaba en parte la pretensión formulada.

SEGUNDO.- Dicha resolución fue recurrida en suplicación por ambas partes, siendo dictada
sentencia por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla, en
fecha 19 de julio de 2010 , que estimaba el recurso interpuesto por Dª Vanesa y desestimaba el interpuesto por Dª Constanza y, en consecuencia, revocaba parcialmente la sentencia impugnada.

TERCERO.- Por escrito de fecha 27 de diciembre de 2010 se formalizó por la Letrada Dª Julia Alonso
Jiménez en nombre y representación de Dª Constanza , recurso de casación para la unificación de doctrina contra la sentencia de la Sala de lo Social antes citada.

CUARTO.- Esta Sala, por providencia de 17 de marzo de 2011, acordó abrir el trámite de inadmisión,
por falta de contradicción. A tal fin se requirió a la parte recurrente para que en plazo de tres días hiciera alegaciones, lo que efectuó. El Ministerio Fiscal emitió el preceptivo informe en el sentido de estimar procedente la inadmisión del recurso.

RAZONAMIENTOS JURIDICOS

PRIMERO.- 1. - La trabajadora prestó servicios para la empresa demandada desde el 2 de marzo de
1999 hasta el 8 de mayo de 2009, fecha en la que fue despedida, reconociendo la empleadora la
improcedencia del despido y ofreciendo una indemnización de 19.747,85 # que fue consignada
judicialmente. La cuestión litigiosa se centra en determinar si la indemnización ofrecida es correcta lo que supone determinar el salario regulador. De conformidad con el Convenio Colectivo de Registradores de la Propiedad y Mercantiles, la trabajadora es retribuida en un porcentaje de los ingresos líquidos de la Registradora, porcentaje no discutido. Además, el personal tiene garantizado un salario mínimo, establecido en el art 30 del Convenio , según el cual viene determinado, en cómputo anual, por el resultado de multiplicar el salario mínimo interprofesional vigente por los coeficientes reductores que establece, que en el caso de la actora es de 1,30. De ello resulta un mínimo garantizado en 2008 de 910 # mensuales y de 946,40 # mensuales para el año 2009. Estas cantidades, mas la antigüedad - 36,02 # - constituyen el mínimo garantizado que la actora debe percibir cuando la retribución variable fuera inferior.
La discrepancia entre las partes surge a la hora de establecer si dicha garantía es anual o mensual. A
lo que se une, que el anterior régimen retributivo, contemplado en el convenio no es el que de modo efectivo se aplica a la actora. Esta (HP 3º), desde el año 2007, percibe una retribución mensual, con una estructura salarial compuesta por el salario base - que se corresponde con el salario interprofesional - antigüedad y participación en beneficios.
La sentencia de instancia estima parcialmente la demanda. Declara la existencia de una condición
mas beneficiosa, pues la empleadora ha mejorado el régimen convencional, otorgando a la actora el
computo mensual del mínimo garantizado, concluyendo que el salario regulador es el promedio del
correspondiente a los 12 meses anteriores al despido, con inclusión del salario mínimo garantizado mensual en agosto, septiembre y octubre [meses en los que no cobro nada] lo que hace un salario de 52,66 #/día y una indemnización de 24.130,90 #. La diferencia en la consignación es calificada de error excusable por lo que no condena a los salarios de tramitación. Recurren en suplicación ambas partes, y la sentencia ahora impugnada del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía, con sede en Sevilla, de 19 de julio de 2010 (Rec 882/10 ), desestima el recurso de la empleadora y estima parcialmente el de la trabajadora, en el sentido de adicionar a la condena los salarios de tramitación.
2.- Acude la empresa en casación para la unificación de doctrina, que articula en dos motivos, el
primero destinado a combatir la existencia de una condición más beneficiosa y el segundo en el que plantea que la diferencia en la consignación se trata de un error excusable.
Como es obligado, por imperativo del artículo 217 de la Ley de Procedimiento Laboral, lo primero que
debe valorarse en todo recurso de casación para la unificación de doctrina, es si concurre entre la sentencia recurrida y la que se propone como término de comparación el requisito básico de la contradicción.
Al respecto, la Sala ha reiterado que la contradicción requiere que las resoluciones que se comparan
contengan pronunciamientos distintos sobre el mismo objeto, es decir, que se produzca una diversidad de respuestas judiciales ante controversias esencialmente iguales y, aunque no se exige una identidad absoluta, sí es preciso, como señala el precepto citado, que respecto a los mismos litigantes u otros en la misma situación, se haya llegado a esa diversidad de las decisiones pese a tratarse de "hechos, fundamentos y pretensiones sustancialmente iguales" ( sentencias, entre otras, de 4 y 10 de octubre de 2007 , R. 586/2006 y 312/2007 , 16 de noviembre de 2007, R. 4993/2006 ; 8 de febrero y 10 de junio de 2008 , R. 2703/2006 y 2506/2007 ). Por otra parte, la contradicción no surge de una comparación abstracta de doctrinas al margen de la identidad de las controversias, sino de una oposición de pronunciamientos concretos recaídos en conflictos sustancialmente iguales ( sentencias de 3 de noviembre de 2008, R. 2637/2007 y 3883/07 ; 12 de noviembre de 2008, R. 2470/2007 ; y 18 y 19 de febrero de 2009 , R.
3014/2007 y 1138/2008 ).
Esta exigencia no se cumple en el presente recurso respecto de ninguno de los dos motivos
planteados, tal y como se adelantaba en la precedente providencia y que se explican a continuación.
SEGUNDO.- 1. - Para el primer motivo invoca la sentencia del Tribunal Superior de Justicia de las
Islas Baleares de 14 de octubre de 2008 (Rec 407/08 ), que confirma la desestimación de la demanda en reclamación del plus de idiomas, efectuada por una trabajadora de Iberia. En lo que ahora interesa, se rechaza la existencia de una condición mas beneficiosa, a pesar de que la actora cobró el plus controvertido desde que entró en la empresa en mayo de 1988 hasta el mes de febrero de 2003. La sentencia estima que no se acredita la voluntad empresarial de otorgar el beneficio. Y ello por las siguientes razones: En el inicio de la relación, el pago del complemento se ajustaba a las previsiones convencionales en vigor en ese momento; La normativa se modificó en el año 1991 en términos tales que implicaban la supresión del complemento para los trabajadores que se hallaban en la situación de la demandante. La sentencia argumenta que la simple continuidad en el pago, no acredita la voluntad empresarial de constituir un beneficio a favor suyo, pues no existe ningún otro elemento. Así, no se alega ni consta dato que pudieran explicar la situación, estimando que el pago siguió efectuándose, bien por error en la aplicación de la nueva normativa, bien por inercia en la confección de las nóminas, valorándose especialmente la dimensión de la plantilla de que dispone la empresa demandada, que puede propiciar fallos de gestión. Y nada semejante acontece en el caso de autos, en el que para empezar otro es el contenido de la debatida condición más beneficios - salario mínimo garantizado mensual - y en la que no existe modificación de la normativa aplicable ni una extensa plantilla. En este caso, de acuerdo con el art 30 del Convenio de aplicación, regula
un salario mínimo garantizado en computo anual, que para la categoría y condiciones de la actora era de 910 # mensuales en el año 2008; durante el año anterior al despido, la empleadora abonó a la actora el salario mínimo garantizado todos los meses por importe de 910 #, más la antigüedad y el resto en participación, salvo en agosto, septiembre y octubre que no pagó nada. En este caso se da una particular circunstancia cual es que en los meses de noviembre y diciembre cuando ya la empresa le había pagado mucho mas que el salario mínimo garantizado, resulta que no lo compensó con el importe de la participación, sino que pagó el salario mínimo garantizado, circunstancias que llevan a declarar la existencia de una condición más beneficiosa, respecto al cómputo mensual de la garantía.
2.- Para el segundo motivo y a los efectos de sustentar la contradicción invoca la sentencia del
Tribunal Superior de Justicia de la Rioja de 4 de junio de 2008 (Rec 42/08 ). Esta confirma parcialmente la demanda que en impugnación del despido ha interpuesto el trabajador y condena a la empresa demandada a abonar a aquél la cantidad 10.364,58 # en concepto de diferencias en el importe de la indemnización por despido improcedente, sin efectuar pronunciamiento sobre el pago de salarios de tramitación, postulado en la demanda, por haber reconocido la empresa la improcedencia del despido y haber consignado judicialmente la cantidad de 13.439,00 euros en concepto de indemnización y entender que la diferencia se debe a error excusable.
En ambos supuestos se plantea la posible exoneración del abono de los salarios de tramitación
previa calificación como error excusable de la diferencia entre la cantidad consignada como indemnización y la realmente debida, en supuestos de reconocimiento de improcedencia. Sin embargo, la causa que provoca la deferencia en el error, no presenta ninguna semejanza lo que puede justificar las diferentes soluciones.
En efecto, en la sentencia de contraste, el trabajador, con categoría de Director de Oficina, pactó en
el contrato una retribución variable, compuesta de diversos porcentajes, tanto fijos como variables sobre distintos conceptos, habiendo percibido en los meses de enero a junio de 2007 (fecha del despido) las cantidades que en extenso se reflejan en el HP 3º y sin que en ningún momento se cuestione el contenido ni la validez del pacto. En este supuesto concurre una circunstancia, que a entender de la Sala de suplicación justifica aquella diferencia, cual es la razonable dificultad jurídica en la determinación del salario, y que permite calificar como error excusable la no consignación por la empresa del total importe de la indemnización. Dificultad que se manifiesta en los siguientes extremos: a) Ha sido necesario resolver tanto la forma de cálculo del salario como la concreción del mismo. b) El juzgador ha cuantificado la indemnización en un importe sustancialmente diferente al propugnado por la empresa y por el trabajador. c) Se estima, que el modulo salarial debe fijarse atendiendo a la media del salario percibido en los últimos seis meses (y no en doce que propugnaba la empresa). d) Se han tenido que resolver las divergencias relativas al salario, fundamentalmente del mes de enero de 2007, y concretar el importe del salario percibido a lo largo de los seis meses de cómputo mediante la inclusión y exclusión de partidas y conceptos objeto de controversia. Mientras que en la sentencia recurrida, no se acredita aquella dificultad jurídica y se acepta el
calculo propuesto por la demandante. Además la diferencia en la consignación es debida a la existencia de una condición más beneficiosa otorgada por la empleador que no compensó con el importe de la
participación la cuantía del salario mínimo garantizado.
3.- En su escrito de alegaciones, en el que se reproduce parcialmente el de formalización, la parte
recurrente insiste en la admisión del recurso pero las diferencias apuntadas entre la sentencia recurrida y las de contraste son claras, por lo que conforme a la doctrina de la Sala anteriormente expuesta y tantas veces reiterada, la contradicción es inexistente.
TERCERO.- Por lo razonado, y de conformidad con lo informado por el Ministerio Fiscal, procede
declarar la inadmisión del recurso de acuerdo con el artículo 223.2 de la Ley de Procedimiento Laboral , con imposición de costas a la mercantil recurrente y pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y aseguramientos prestados el destino que corresponda, de acuerdo con la sentencia de suplicación.
Por lo expuesto, en nombre de S. M. El Rey y por la autoridad conferida por el pueblo español.
LA SALA ACUERDA:
Declarar la inadmisión del recurso de casación para la unificación de doctrina interpuesto por la
Letrada Dª Julia Alonso Jiménez, en nombre y representación de Dª Constanza contra la sentencia dictada por la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Andalucía con sede en Sevilla de fecha 19 de julio de 2010, en el recurso de suplicación número 882/10 , interpuesto por Dª Vanesa y por Dª Constanza , frente a la sentencia dictada por el Juzgado de lo Social nº 7 de los de Sevilla de fecha 5 de noviembre de 2009, en el procedimiento nº 729/09 seguido a instancia de Dª Vanesa contra Constanza , sobre despido.

Se declara la firmeza de la sentencia recurrida, con imposición de costas a la parte recurrente, y
pérdida del depósito constituido para recurrir, dándose, en su caso, a las consignaciones y seguramientos prestados el destino que corresponda.
Contra este auto no cabe recurso alguno.
Devuélvanse los autos de instancia y el rollo de suplicación a la Sala de lo Social del Tribunal
Superior de Justicia de procedencia con certificación de esta resolución y comunicación.
Así lo acordamos, mandamos y firmamos.

yimou Dom Sep 18, 2011 2:28 pm

Hola a todos:
Especialmente un saludo para ti, apreciado folios. Creo que nadie podrá pagarte nunca el interés que demuestras en estar a la última de todo lo que ocurre en nuestro colectivo, e inmediatamente facilitárnoslo al resto de compañeros a través de este foro y otros medios: resoluciones, artículos de prensa, reuniones sindicales, comentarios...; en fin, nada se te escapa y todo lo ofreces al momento. Creo que eso merece un gran esfuerzo por tu parte, y por la nuestra respeto y agradecimiento. Sin tu labor sería mucho más difícil que tantos como Charlie, Kaikus, Prior, Percebe, otros muchos, tú mismo y este servidor nos motivásemos a, si quiera, reflexionar sobre nuestras desgracias en esta nuestra hasta ahora única y verdadera casa común.

Siento decir, sin embargo, que respecto al auto judicial que has colgado no puedo añadir nada nuevo. Por lo que se refiere estrictamente a los razonamientos con que se despacha la falta de contradicción, no estoy ni siquiera preparado para valorar el segundo, relativo a la procedencia o improcedencia de las diferencias en los salarios de tramitación. En lo que atañe al primer argumento, el de la condición más beneficiosa, me reitero en la opinión de que la solución adoptada por el TSJ andaluz -confirmada por el auto del TS- era solo un mal menor. En dicha sentencia recurrida, de la misma forma que ocurre con la sentencia catalana que hemos comentado recientemente, el tribunal autonómico ni siquiera se había planteado la posibilidad de que los trabajadores del Registro, como todos los demás de la piel de toro que no estén sometidos a un régimen laboral especial, tienen que devengar un salario base y unos complementos salariales, y que el convenio colectivo debe entenderse de esa forma, porque en otro caso sería nulo; ni que la jurisprudencia del propio TS relativa a la compensación y absorción de salarios impide tratar de forma conjunta conceptos salariales tan dispares como son el salario base -ya se considere que éste comprende sólo el SMI o bien que alcanza hasta los mínimos anuales garantizados- y la retribución porcentual, que legalmente sólo tiene un posible encaje, que es el de complemento salarial de resultados de la empresa, cuya naturaleza es totalmente heterogénea en etiología y consecuencias a la del salario base. Por tanto, tampoco se le ocurre barruntar que la expresión separada en nómina de ambos conceptos no es una condición más beneficiosa graciable por su majestad empresarial, sino la más elemental obligación impuesta por la normativa laboral aplicable. A mayor abundamiento, para nada se considera siquiera la cuestión de que el establecimiento convencional de un mínimo garantizado anual pueda no constituir motivo suficiente para determinar que la naturaleza del salario es anual, ni de que pueda haber conceptos salariales que por su naturaleza son mensuales, mientras que otros pudieran ser anuales -o incluso diarios, como ocurre en otros convenios colectivos-. Así que, mientras no exista una resolución autonómica que se plantee estas poquitas cuestiones de forma mínimamente seria, el TS no dispondrá de argumentos para admitir a trámite un RCUD y dar la respuesta verdaderamente fundamentada que, a mi juicio, merecen esas preguntas.

No obstante y entretanto, sí me parece poco profesional que este auto -a pesar de no entrar en el fondo del asunto, precisamente por haber inadmitido a trámite el recurso interpuesto-, amplíe sus fundamentos por encima de lo estrictamente recurrido por el demandante; reforzándolos con la mera repetición de algunos de los argumentos de de la sentencia autonómica, revelando así un completo desinterés de nuestro alto tribunal por las -al menos aparentes- contradicciones entre nuestro convenio y el ET. Es esto lo que me causa -en una expresión que ahora se usa exageradamente, pero que resulta totalmente apropiada para la ocasión- verdadero estupor.

No me cansaré de repetir que existen formas de interpretar nuestro convenio dentro de la legalidad, y que además se puede hacer de forma que exista cierta armonía entre los intereses de las distintas categorías, aplicando los principios de igualdad y flexibilidad, y teniendo en cuenta la realidad social de cada momento. Ello no nos va a librar de la brutal crisis económica que sufren nuestras oficinas, pero se trata de una tarea incluso más importante que la propia recuperación económica. Piénsese que, sea cual sea la situación del mercado laboral español, si los tribunales tratan peyorativamente a nuestro colectivo con relación al resto de trabajadores, sin que exista un motivo que habilite esa discriminación, los empleados del Registro se encuentran atrapados en una situación tan desventajosa frente a la empresa que ni siquiera permite tener el individual margen de negociación que supone la posibilidad de mostrar ante el resto de eventuales contratantes el valor añadido individual que se les ofrece, frente al resto de posibles candidatos a un empleo; aunque, bien mirado, estaríamos únicamente ante una más de las distorsiones e injusticias provocadas por el todavía intervenido y franquista sistema laboral español en su conjunto; el cual, paradójicamente, no interviene igual de mal para todos, sino que con algunos lo hace mucho peor todavía, por obra y gracia de los jueces. Con el agravante de que, como dicen Charlie y Kaikus, somos tan poquitos y tan cobardes que ni siquiera le importamos una mierda a nadie.

folioregistral Dom Sep 18, 2011 8:34 pm

Muchas gracias yimou por tus palabras. Mira que lo intento, y cada vez que pienso esta sentencia nos confirma los mínimos mensuales, veo que me vuelvo a equivocar, pero al menos algo hemos conseguido, que para algunos nos reconozcan las condiciones beneficiosas, ya que como en su día se comentó la sentencia de una compañera de Catalunya que al entrar otro Registrador le cambiaron el salario sin mas, sin mantenerle las condiciones beneficiosas que había conseguido con el anterior Registrador. Seguiré buscando, y haciendo lo que hago, por todos esos compañeros que por desgracia están cobrando esos sueldos de 200€-600€ mensuales, y ahora os pongo en antecedentes de un nuevo problema, para si me podéis ayudar a informar a estos compañeros.

Lo nuevo, Registros donde hay Registradores interinos, con ingresos deficitarios (el primer caso que me dijeron, era de un Registro que era normal, y había durado mucho en notar la crisis, porque tiene fincas rusticas, por lo que era un Registro constante, y el segundo caso, era un Registro que tras dividirse cayo en desgracia y sin Registrador) , hay compañeros que no han cobrado, y con la amenaza que si se insta una demanda en el Social, el Registrador renuncia al Registro, y no tiene responsabilidad ante la demanda presentada, ya que no es el Titular ni responsable del personal. Esto les esta ocurriendo a unos compañeros nuestros, os hago un llamamiento a Yimou, Charlie, Kaikus, Prior, Percebe, y al resto, para intentar ayudar a estos compañeros, que aparte que no cobran no saben que hacer delante de dichas afirmaciones. Por cierto el Colegio de Registradores, a varias consultas de estos compañeros, no quieren saber nada. Pensar que hoy son estos compañeros, pero mañana nos puede pasar a nosotros, cuantos compañeros hablo que desde junio tienen las puertas abiertas de las Oficinas y no entra nada, hay Registros que no cubren los gastos, y cada vez son mas ERE que se presentan, que por cierto, cada vez se ocultan mas.

¿El Registrador interino no tiene responsabilidad con el personal contratado ni con la plantilla?. ¿Quien ha de pagar al personal y a la plantilla si el Registro es deficitario?

Burradas Lun Sep 19, 2011 12:09 am

Quizás la solución está en que el Registrador solicite que se declare al Registro en CONGRUA.
¿Qué palabrota es esa? El Colegio de Registradores calcula una cantidad mínima para que el Registro funcione (incluyendo los gastos de personal y la retribución del propio Registrador), y el Colegio cada trimestre hace una liquidación respecto a lo que ha ingresado el Registro en ese periodo, y paga el resto que se necesite hasta cubrir esa cantidad mínima.
El procedimiento está recogido en los Estatutos Generales del Colegio de Registradores, a partir del artículo 59. Aquí están los Estatutos: en juridicas.com.
Sé que existe este procedimiento porque me lo contaron (de forma anecdótica) hace años, y no conozco ningún Registro que esté en esa situación.
Y eso lo tiene que solicitar el Registrador que esté, sea titular o interino... otra cosa es que quiera, claro...

folioregistral Lun Sep 19, 2011 1:19 am

Gracias "Burradas", por la mañana lo comentaré a los compañeros, fue algo que se hablo, no se que problema había con ello, pero no tenia conciencia del contenido del art. 59, no se si será por el 50%. Pensar que no entra prácticamente nada.

En mi comunidad, hay un Registro declarado en congrua desde hace años. El personal cobra los mínimos del convenio, en todas las categorías.

"
Real Decreto 483/1997, de 14 de abril, por el que se aprueban los Estatutos generales del Colegio de Registradores de la Propiedad y Mercantiles de España.
Artículo 59. Congrua de los Registradores.
Podrán solicitar congrua los Registradores cuyos ingresos, por razón del Registro que sirvan en propiedad o en interinidad, no lleguen a la cantidad fijada por la Asamblea de Decanos Territoriales o Autonómicos a propuesta de la Junta de Gobierno para atender las necesidades del Servicio, incluyendo los costes del personal y su propia retribución. Consistirá en complementar los ingresos hasta dicha cantidad.
También podrá concederse a aquellos Registadores a los que, por circunstancias objetivas de servicio, la Asamblea de Decanos Territoriales o Autonómicos, a propuesta de la Junta de Gobierno, lo considere conveniente, y con las condiciones que la misma determine.
La liquidación y pago de dicha subvención se hará por trimestres vencidos a partir del día en que tome posesión del Registro y durará el tiempo que se sirva el Registro incongruo.
La petición de congrua se formulará mediante instancia dirigida al Decano, en la que se expresará la fecha de toma de posesión del Registro y los ingresos medios obtenidos en el trimestre anterior.
La solicitud deberá ingresar en el Colegio antes de que transcurran seis meses desde la indicada fecha de posesión o desde que surjan las circunstancias que aconsejen su concesión.
La Junta de Gobierno podrá anticipar a cuenta de la congrua hasta el 50 % de la cantidad en que consista."

yimou Sáb Oct 01, 2011 7:35 pm

Independientemente de que se den o no las condiciones necesarias para la activación del mecanismo de la congrua, al que hacéis referencia, quiero realizar una pequeña puntualización a la mención que realizas de que el registrador no se considera legitimado pasivamente para el caso de una demanda judicial, alegando no ser el titular del Registro. Desde el punto de vista del derecho laboral siempre hay un titular del registro, porque no existe empresa sin el registrador. Ya nos encontremos en un supuesto en que el titular se encuentra en situación de licencia o ausencia por enfermedad, vacaciones, etc -en cuyo caso no deja de ser titular de la empresa, a pesar de que un registrador accidental detente las funciones propias de la fé pública-, o en el caso de registro vacante por jubilación, fallecimiento o traslado -en el que quien asume la condición de empresa a todos los efectos y de forma ineludible es el interino-, siempre existe una empresa de cara a los trabajadores y a la seguridad social, salvo en casos de verdadera fuerza mayor muy poco probables.

Otro problema distinto, aunque relacionado, es el de la sucesión de empresa, que se refiere no a la existencia misma de empleador, sino al mantenimiento de las condiciones anteriores de los trabajadores cuando existe un cambio de titular. Pienso que reiteradas resoluciones del tribunal de primera instancia de las comunidades europeas -alguna muy reciente- han desmontado la jurisprudencia del TS español relativa a la no aplicación del art. 44 ET a los empleados de registros y notarías, con la peregrina excusa de que se trata de servicios públicos prestados por las administraciones. La justicia europea, con crietero más que acertado, expresa su convicción de que si el Estado ha decidido que esos servicios deben prestarse en régimen de derecho laboral privado, ello es así con todas las consecuencias, por lo que resulta contrario a la normativa comunitaria sustraer a los afectados de la interpretación que a esta institución dan los tribunales del ámbito europeo. A lo que añadiría yo que el TS, a mi entender, ha extralimitado el ámbito de lo que es sólo una circunstancia de hecho de nuestro colectivo, invadiendo el espacio de la normativa sin motivo ninguno. Pues es cierto -no lo discuto- que el servicio público es una característica de nuestro trabajo que puede servir para interpretar los motivos de hecho que darían lugar a la activación de algunos supuestos que según la ley justifican la aplicación de determinados mecanismos que tienen la virtualidad de modificar sustancialmente las relaciones laborales; pero de ahí a permitir la elusión sin más de las garantías que la ley establece como mínimas, existe un trecho en el que ni el TS ni ningún otro operador jurídico tiene el margen de arbitrariedad que nuestro alto tribunal se ha venido arrogando.
Por lo que el artículo 44 ET resulta plenamente aplicable a nuestro colectivo, y por tanto el artículo 60 del convenio sólo tendrá virtualidad en cuanto constituya una mejora de aquél. Y además ambos deberán interpretarse de conformidad con la doctrina de los tribunales comunitarios.

yimou Jue Oct 20, 2011 8:10 am

Se ha dictado con fecha 22 de junio de 2011 la reciente sentancia 5479/2011 del TSJ Galicia, sala de lo Social, relativa a la interpretación del artículo 44 ET -sucesión de empresa- en el sector de notarías, que no comparto en absoluto. Empieza dicha sentencia señalando que la oficina notarial no puede ser transmitida ni puede desarrollar actividad por sí misma independientemente del notario. Habría que recordarle al señor ponente que eso es igual que en cualquier otra empresa, que no puede desarrollar su actividad independientemente del empresario, si bien en algunos casos se requiere una mayor presencia o involucración que en otros, pero una actividad de la parte empresarial siempre tendrá que existir para que funcione la empresa. La diferencia real radica en que los empresarios-no-funcionarios transmiten su actividad libremente, y en las notarías y registros, por su carácter estratégico, esa vluntad transmisiva no tiene cabida, y es suplida por la del Estado. Pero eso no significa que no exista transmisión. Incurre la resolución en el grave error de convertir una circunstancia de hecho de la actividad empresarial en parte de la regulación laboral, cuando el artículo 44 ET no distingue, y fue reformado precisamente para comprender todos los supuestos de efectiva transmisión.

A continuación, se dedican varios párrafos a glosar la doctrina de la justicia europea relativa a la necesidad de tener en cuenta, a la hora de valorar la existencia o no de sucesión de empresa, los criterios que conjugan la sucesión de patrimonio empresarial, con los de sucesión de actividad o sucesión de plantillas. Pero, pese a reconocer el peso de esos argumentos, el ponente dice que de los hechos probados no puede inferirse que concurran los requisitos de la sucesión de plantillas en este caso. Y eso después de haber afirmado al comienzo de la sentencia que, tratándose de un recurso de suplicación, cuya naturaleza es no la de una revisión de la instancia sino cuasi-casacional, no pueden valorarse nuevamente los hechos probados. Recordemos que es principio superior del proceso laboral la presunción iuris tantum a favor del trabajador, recayendo la carga de la prueba en la empresa. Así que, si se admitió la demanda en instancia con base en el artículo 44 del ET, correspondía al notario en dicha fase la prueba de la no concurrencia de los requisitos fácticos de la sucesión.

No obstante, el tribunal se ceba en la inconcurrencia de los supuestos fácticos que la justicia europea considera orientativos -y no determinantes- de la sucesión, cuando claramente del conjunto de todas características fácticas sí se puede deducir la misma. Y lo cierto es que de las explicaciones que ofrece esta resolución, ninguna es determinante a la hora de justificar su posición. Insiste en que el personal laboral de la notaría no constituye una actividad económica susceptible de ser transmitida, en que no existe un vínculo contractual entre empresarios cedente y cesionario, en que la actividad económica "puede funcionar en este sector sin elementos significativos de activo material o inmaterial, de modo que el mantenimiento de la identidad de dicha entidad independientemente de la operación de que es objeto no puede, por definición, depender de la cesión de tales elementos", que la justicia europea ha sugerido que el concepto de sucesión no se aplica a una transmisión de empresa que se realiza mediante un acuerdo de Derecho público. De manera que, concluye, no es determinante la asunción de la mayoría de la plantilla ni la identidad de la actividad. A lo que cabe responder en que es tan falso o tan cierto que una notaría pueda funcionar con personal o sin él como lo es en otra empresa, que sí existe un vínculo entre el cedente y el cesionario, aunque se trate de un vínculo obligatorio, no voluntario; por supuesto, la actividad no puede desarrollarse sin elementos significativos de activo material o inmaterial -en el caso de los registradores la Ley Hipotecara dice claramente que deberán disponer de los medios materiales y personales necesarios para su actividad, y desde luego es algo que no es necesario que esté contemplado legalmente, sino que es de cajón-, que de hecho se vienen transmitiendo en propiedad o alquiler y, en caso de que no sea así, debe alegarse y probarse. Es decir, la actividad no descansa únicamente en la función intelectual del notario, sino que como en el resto de las empresas este necesita unos medios materiales y personales, y la cantidad de actividad intelectual que desarrolla cada notario o registrador debería ser algo a valorar en cada caso concreto, para lo cual no basta tener en cuenta la responsabilidad por lo que firma; ya que también el resto de empresarios son responsables del resultado de la actividad realizada por sus trabajadores, al menos en cuanto a responsabilidad civil que, al igual que los notarios y registradores, pueden repetir hacia sus empleados de forma civil y laboral-disciplinaria. Finalmente, que alguna resolución europea concreta haya sugerido la no existencia de sucesión de empresa en transmisiones de derecho público no deja de ser una sugerencia, lo que no libera al juzgado de instancia de valorar el resto de circunstancias. Además, repito, el carácter público de la función, su nombramiento y transmisión, es sólo un hecho más que debe valorarse con el resto, no se trata de una cuestión de derecho laboral. Prueba de ello es que existe al menos una sentencia europea de este mismo año que reconoce la existencia de sucesión de empresa también en actividades cuyo ejercicio se somete al derecho público, siempre y cuando la contratación laboral se rija por el derecho privado y concurran el resto de requisitos que, valorados en conjunto, determinan su existencia.

La sentencia remata el despropósito incurriendo en la petición de principio de que, como el convenio de notarías no reconoce la sucesión de empresa, entonces no se aplica el artículo 44 ET. Cuando, precisamente, lo que se está debatiendo es la necesidad de interpretar cualquier disposición convencional -ya sea de notarías, registros o cualquier otro sector- de conformidad con la legislación laboral. Es decir, el tribunal no puede decidir cuándo es de aplicación o no el ET, teniendo en cuenta además que la propia resolución no pone en duda que se trata de una norma de derecho necesario y de suma importancia, cuyo ámbito de aplicación debe delimitarse teniendo en cuenta las jurisprudencias española y europea, debido a su complejidad. Así que alcanza la consideración de deleznable el justificar su no aplicación en que el convenio se la salta por el forro.

Vuelve a insistir la sentencia en que deben darse los elementos necesarios para apreciar la transmisión de una organización productiva. Pues bien, lo cierto es que, salvo prueba en contrario por parte del empresario de que no se dan, sí que concurren dichos elementos, porque precisamente la doctrina europea insiste en que no se puede aplicar un criterio general, sino que deben valorarse todos los elementos en cada caso concreto, y el tribunal por contra se está despachando ahora con carácter general y encima revisando un resumen fáctico de los hechos, inventándose algunos que no se sabe si concurren o no, vulnerando la presunción iuris tantum a favor del trabajador. Y lo remata repitiendo la jurisprudencia del TS que ya ha sido rebatida suficientemente en este foro -por quien humildemente escribe estas líneas-, forzándola para que encaje en la opinión de los tribunales europeos, cuando no es posible hacerlo ni con calzador.

En conclusión, no estoy en absoluto de acuerdo con esta sentencia, que lo que debería haber hecho sin duda es revocar la decisión de instancia por infracción del artículo 44 ET, al no haber probado la empresa en dicha instancia la concurrencia de los supuestos que excepcionan su aplicación. Es lamentable, además, que el tribunal se queje de que el recurrente le obliga a hacer el trabajo de construirle su recurso, cuando se inventa a continuación un relato fáctico que puede o no haber existido, en favor de la parte demandada, que es la que tiene que aportar datos concretos que avalen la inexistencia de transmisión de la organización empresarial. Y ello porque hemos visto que los caracteres generales derivados de la función pública no son determinantes para el tema de la sucesión, sino que los que resultan decisivos serán elementos de hecho concretos de cada caso, tal como los tribunales europeos han repetido a lo largo de los años, de los que la función pública es uno más, que encima en reciente resolución ha sido invalidado como determinante. Por todo ello la resolución comentada raya en la indefensión proscrita por el artículo 24 de la Constitución, y en mi opinión sería posible estudiar la conveniencia o no de interponer un recurso de amparo ante el TC.

A mayor abundamiento, y como he dicho en otras ocasiones, la existencia de circunstancas especiales que puedan justificar una discriminación en la aplicación de la normativa laboral para los trabajadores de una concreta actividad, tiene una sede apropiada para su regulación, que no es el convenio colectivo ni la apreciación discrecional del juzgador, sino la regulación a través de una relación laboral de carácter especial por decreto gubernamental, en los términos que prevé el propio Estatuto de los Trabajadores. Si se considera que el carácter público de la función de notarios y registradores -una cuestión de hecho, al fin y al cabo, entre otras que afectan a la relación jurídico-laboral- tiene la entidad necesaria para ello, entonces debe dictarse dicha regulación y someterse a los mecanismos de control propios del resto de normas reglamentarias.

folioregistral Jue Oct 20, 2011 8:53 am

Debemos estar orgullosos, de poder contar en el foro, con un compañero que nos comenta las sentencias, como lo hace Yimou.

Para mi sigue siendo un referente, y desde los primeros comentarios, en que se argumentaba sobre los artículos 24 y 25 ET, para mantener como tu sueldo anterior que cobrabas como Auxiliar 2ª, como mínimo. Y si nunca me encuentro en esa situación haré valer dicho argumento.

Cada uno que participa en el foro o en el facebook, aporta un granito de arena para crear un vinculo como compañeros de un colectivo, superando las barreras de nuestros propios Registros, pensarlo.
YES WE CAN!!

yoyanopuedomas Jue Nov 03, 2011 9:08 pm

folioregistral escribió:
Para mi sigue siendo un referente, y desde los primeros comentarios, en que se argumentaba sobre los artículos 24 y 25 ET, para mantener como tu sueldo anterior que cobrabas como Auxiliar 2ª, como mínimo.

En cuanto al tema de mantener mínimo el sueldo de auxiliar 2ª no hay nada verdad? donde estan esos comentarios? Yo desde que ascendí en los cómputos anuales nunca he ganado más, y en este último año apenas superaré el sueldo mínimo garantizado.

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nueva sentencia muy prolija, igual de equivocada, sobre el art. 44 ET

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